I. Einleitung 

Veröffentlichungen im Vergabe- und Baurecht nehmen ständig zu. Insbesondere die Vergaberechtsprechung ist kaum noch überschaubar.*1 Auch die Vergabenormen sind unübersichtlich. Eine Reform des Vergaberechts ist angekündigt, die hoffentlich ein einfacheres und für die Anwender sicher beherrschbares Vergaberecht schaffen wird.

Ein rechtsgeschichtlicher Beitrag in einer Festschrift?

In immer turbulenteren und schnelllebigeren Zeiten bleibt für die Vergangenheit immer weniger Zeit. Wer nicht innehält, um einmal zurück zu schauen, der kann nicht nur vieles Gegenwärtige nicht verstehen, sondern auch für bevorstehenden Entwicklungen und Reformen nichts aus der Geschichte herleiten. 
Die Bedeutung des Vergaberechts ist gewaltig. Innerhalb der Europäischen Gemeinschaft werden durch die öffentliche Hand pro Jahr 720 Mrd. Euro für Dienstleistungen oder Waren ausgegeben, was umgerechnet einem Wert von 11 % des Bruttoinlandsproduktes der EU (vor der Aufnahme der zehn Beitrittsländer am 01.05.2004) entspricht.

In Deutschland werden von der öffentlichen Hand jährlich Aufträge im Wert von 12 % des deutschen Bruttoinlandproduktes vergeben. Davon wurden bisher aber nur 0,14 % über die innergemeinschaftlichen Grenzen der EG vergeben*2.

Der Jubilar, der auch für seine europarechtlichen Kenntnisse und seine ständigen Warnungen gegenüber der Anwaltschaft, das Europarecht endlich ernst zu nehmen, Respekt verdient, hat in zahlreichen Vorträgen zu Recht die noch viel zu europafeindliche Haltung unseres Landes kritisiert. Auf europarechtlicher Ebene wird an einem einheitlichen Vergaberecht gearbeitet. Durch dieses sollen in Zukunft vor allem die protektionistischen Regelungen der Mitgliedstaaten abgeschafft werden und ein neues Entstehen solcher Regelungen verhindert werden.

Aber nicht nur für die Zukunft besteht für die öffentliche Hand die Notwendigkeit auf europarechtlicher Ebene, bei ihren Bauleistungen und Einkauf nach bestimmten Regelungen vorzugehen. Diese Notwendigkeit bestand vielmehr schon seit einigen Jahrhunderten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland selbst. Früher wie heute müssen dabei sowohl das Verfahren als auch die Bedingungen, die der Staat stellt, einheitlich und überprüfbar sein.

Bei der Ausgestaltung der dabei notwendigen Regelungen sind verschiedene Aspekte zu beachten: Zum einem muss die Wirtschaftlichkeit der Beschaffungen durch ein breites öffentliches Verfahren und einen damit verbundenen umfassenden Wettbewerb gewahrt werden. Zum anderen ist die Objektivität bei der Vergabe der Aufträge sicherzustellen. Zur Einhaltung der Objektivität ist die öffentliche Gewalt auch bei nicht hoheitlichen Tätigkeiten sowohl gegenüber privaten Auftragnehmern als auch gegenüber der Öffentlichkeit verpflichtet. So soll schon der „ungesunde Schein der Unehrlichkeit der Beamten“*3 ausgeschlossen sein.

II. Darstellung der geschichtlichen Entwicklung

1. Allgemeines

Die Entwicklung und Ausgestaltung solcher Regelungen, welche seit jeher unter dem Begriff der „Verdingung“ zusammengefasst werden*4, dauerte tatsächlich mehrere Jahrhunderte. Ursachen für die langsam voranschreitende Entfaltung des Verdingungswesens waren zum einen die fehlende Notwendigkeit des Staates, die ihm obliegenden Bauleistungen auf private Unternehmer zu übertragen. Stattdessen bediente sich der Staat bei der Durchführung von Baumaßnahmen entweder des Heeres der Soldaten oder der Sklaven bzw. der Frondienstleistenden. Es stellte sich jedoch im Laufe der Zeit heraus, dass Arbeit, die unter Zwang und Druck erbracht wurde, von mangelhafter Qualität war. Die so notwendigen Nachbesserungen bzw. Neuherstellung waren kostenintensiv und führten zu einer übermäßigen Belastung des öffentlichen Finanzhaushaltes.

Zum anderen wurde die Entwicklung des Verdingungswesens durch das in Deutschland bestehende Zunftwesen gehemmt. So war eine Konkurrenz in selbigem nicht erwünscht, ja sogar in den Zunftordnungen unter Strafe gestellt, so dass ein freier Wettbewerb nicht möglich war. Dieser Effekt wurde durch den Umstand verstärkt, dass im Zunftwesen außerdem Preisvorschriften bestanden*5.

2. Verdingung in der Antike

 Trotz dieser hemmenden Faktoren waren Anfänge eines Verdingungssystems schon im alten Griechenland und Rom bekannt. Im „Centralblatt der Bauverwaltung“ *6 werden die ausführlichen Submissionsbestimmungen einer altgriechischen Vergebung erwähnt. Es handelte sich hierbei um die öffentliche Ausbietung der Arbeiten des Zeus-Tempels in Livadia in Form einer Verdingung, wenngleich auch nicht mit einer schriftlichen Einholung von Angeboten, sondern mittels Absteigerung*7.

Auch in Rom war das Verfahren einer öffentlichen Arbeitsvergebung durch Absteigerung der Leistungssumme nicht unbekannt*8. Trotz der ausgedehnten Sklavenarbeit, die regelmäßig zu fast allen Arbeiten herangezogen wurde, fand zu vielen Bauten für Wasserleitungen, für Tempel- und Zirkusbauten häufig eine Verdingung statt.

Sowohl in Rom als auch in Griechenland vollzog sich die Art und Weise der Vergabe dergestalt, dass öffentliche Bauvorhaben nach exakter Planung durch einen Architekten und einem dazugehörigen Kostenvoranschlag öffentlich ausgeschrieben wurden. Die Vergabe erfolgte schon damals an denjenigen, der „bei geringsten Kosten die beste und schnellste Ausführung versprach“. Dabei wurden von den Künstlern Anschläge und Risse bei der Bewerbung vorgelegt*9, was auf eine Vergleichbarkeit mit der heute vorherrschenden Submission schließen lässt.*10

3. Entwicklung in Deutschland

Zurück zur bereits angesprochenen Entwicklung in Deutschland:*11

a) Anfänge unseres Verdingungswesens

 In Deutschland gab es erste Formen der Verdingung im 16. Jh. Diese lassen sich vor allem im süddeutschen Raum finden, was auf die französische Besetzung zurückzuführen ist. Als Beispiel hierfür ist die Instruktion für den Festungsbau von Ingolstadt im Jahre 1542 anzuführen. Dort wurde die Stückverdingung angeordnet, d. h. es erfolgte eine öffentliche Unterbreitung und Vergebung an den, der die Arbeit am kostengünstigsten verrichtete*12.

Ein weiterer wichtiger Schritt ist die Hamburgische Bauhofs Ordnung von 1617 zu nennen. Sie war zwar keine Submissionsordnung, die ein Verfahren bezüglich der Vergabe von Aufträgen vorsah, jedoch lag ihre Bedeutung in dem Umstand, dass sie aus Gründen der Kostenersparnis eine Verdingung enthielt. So heißt es unter Punkt 3, „dass alles, so weit thunlich und fürlich, mit erfahrenen Maurer und Zimmer Meistern, aus anderen Aemtern verdingt, und von dem Bauhofe de wenigste gemachet werden möge.“ Zur Begründung ist Folgendes nachzulesen: „Nachdem eine Zeithero bey dieser Stadt gemeinem Bauhofe allerhand beschwerliche große Unordnung und Mißbräuche, nicht allein wegen vorgenommener unnötiger Gebäuden, sondern bevorab auch durch der am Bauhofe Bedienten, wie auch der Arbeitsleute und Tagelöhner Untreu und Unfleiß, verspüret worden, wodurch denn dieser Stadt Cämmerey übermäßige hohe Ausgabe verursachet, und dem gemeinen Gute also unerträglicher Nachtheil und Schade zugewachsen*13″ sei. Damit von da an solchen Missbräuchen entgegengesteuert werden konnte, sollte die Vergebung aller öffentlichen Arbeiten „in Verding“ erfolgen, und zwar nach Maßgabe von 5 Artikeln, die der Hamburgische Rat im Anschluss an die neue Bauhofsordnung erliess*14.

Trotz dieser fortschrittlichen Gedanken in der Hamburgischen Bauhofs Ordnung geriet das Verfahren im hanseatischen Gebiet noch einmal in Vergessenheit. 
Im süddeutschen Raum wurde das Verfahren der Submission unter dem Einfluss der französischen Verwaltungsreform eingeführt.*15 Nach dem dreißigjährigen Krieg besetzten die Franzosen einige süddeutsche Städte, so auch 1677 Freiburg. Dort fanden sie ein Vergabesystem vor, welches sich mehr nach persönlichen Entscheidungskriterien richtete, als nach rationellen. In dieses wenig effiziente System griffen die Besetzer mit starker Konsequenz in Form von Verwaltungsreformen ein, wobei viel Wert auf den Ausgabemodi der Stadtfinanzen gelegt wurde. Eine Verwaltungsreform war die der öffentlichen Versteigerung der zu vergebenden Arbeiten. Diese Form der Verdingung bestand in Frankreich schon seit einigen Jahrzehnten. Der französische Befestigungsbaumeister Vauban, welcher in Freiburg mit der Erstellung der Befestigungsbauten und Kasernen beauftragt war, brachte dieses neue Verfahren von Frankreich mit nach Deutschland. Entsprechend dieses Verfahrens fand 1686 die wohl erste öffentliche Absteigerung in Deutschland statt. Zumindest ist das hierfür vorliegende Protokoll das älteste Zeugnis, welches ein derartiges Verfahren belegt. Die dafür notwendigen formellen Bestimmungen wurden durch die Franzosen selbst vorgenommen und weisen ein hohes Maß an Vollkommenheit auf*16. Mit dem Abschluss des Vertrages nach vollzogener Absteigerung war für die Franzosen die formelle Seite der Angelegenheit erledigt. Die Arbeiten wurden dann fortlaufend kontrolliert und nach Fertigstellung von den Franzosen abgenommen, die dann die jeweils fälligen Summen auf die Stadtkasse anwiesen. Dieser glatte Verlauf der Geschäftsabwicklung stach sehr angenehm von den Geschäftsgebaren der Stadt bei den von ihr versteigerten Arbeiten ab.

Sowohl dieser Umstand als auch der, dass die Handwerker in der Stadt Freiburg durch ihren engen Zusammenschluss den Notstand der Stadtverwaltung und die Dringlichkeit der Arbeiten durch erhöhte Preise mehr als einmal zu ihrem Vorteil ausgenutzt hatten, führten dazu, dass auch der Rat beschloss, die von ihm zu vergebenden Arbeiten ebenfalls in Verding zu geben, d. h. sich der neuen Form der Versteigerung zu bedienen. Es fanden tatsächlich Absteigerungen statt, die aber bei dem engen Kreis der verfügbaren Handwerker, die sich um die Zunftordnungen nicht kümmerten, keinen sonderlichen Erfolg zu haben schienen. Die geforderten Preise waren nämlich gleich, was wohl darauf hinzudeuten scheint, dass sich die Handwerker über das abzugebende Gebot einigten*17. Neben diesen Preisabsprachen brachte das neue System einen weiteren Nachteil mit sich, der als „Submissionsblüte“ bezeichnet wird. So kam es bei der Absteigerung der Arbeiten häufig zu Geboten, die in keinem Verhältnis zur Leistung standen, was sich aufgrund der Neuheit des Verfahrens erklären lässt und aus dem Umstand, dass die Handwerker um jeden Preis Aufträge annahmen, um so ein paar Einkünfte zu erzielen. Durch die so entstehenden mangelhaften Bauten entschied sich die Stadt Freiburg später, nicht das billigste Angebot anzunehmen, sondern nur solche, die im angemessenen Verhältnis zu dem zu vergebenden Leistungsumfang standen; aber auch dieses Verfahren führte in vielen Fällen zu einem Missgriff*18.

b) Verdingung im 18. Jahrhundert

Aufgrund der oben geschilderten Nachteile ging das Verdingungswesen in den ersten Jahrzehnten des 18. Jh. im süddeutschen Raum stark zurück. Man ging dazu über, die Aufträge direkt an die Handwerker oder Lieferanten zu vergeben. Zudem war die Weiterentwicklung der Verdingung im süddeutschen Raum durch die Besetzung durch die Franzosen gehemmt. Der Bedarf der Besatzung wurde meist so schnell angefordert, dass keine Zeit blieb, um eine öffentliche Versteigerung – die ab diesem Zeitpunkt unter dem Begriff „Lizitation*19″ geführt wird – zu veranstalten. So herrschte bis 1770 bei den Militär- und Stadtbehörden ein wahlloses Gemisch aus direkter Vergebung, Vergebung an den Zunftmeister, Ausführung in eigener Regie und Lizitation. Ab 1770 gewinnt im süddeutschen Raum die Vergebung mit Einführung der Figur des „Generalentrepeneurs“ – auch Generalunternehmer – an Bedeutung. Darunter ist ein aufstrebender Handwerker zu verstehen, der aufgrund einer größeren Werkstatt und zahlreichen Gesellen und Lehrlingen in der Lage war, auch größere umfangreichere Arbeiten auszuführen. So übernahm dieser Generalunternehmer bei einem zu vergebenden Auftrag die ganze Leistung, vergab aber seinerseits einen großen Teil der Arbeiten an andere Handwerker, die auf diese Weise unter dem Verlust ihrer Selbständigkeit in ein Abhängigkeitsverhältnis zu dem Generalunternehmer gelangten. Am Ende des 18. Jh. gewann die Lizitation im süddeutschen Raum zwar wieder an Bedeutung, immer häufiger fanden aber überflüssige Absteigerungen statt, da die gewährten Preise den Interessenten wahrscheinlich zu niedrig waren und sie aufgrund dieser Unrentabilität den Entschluss fassten, nicht an der Lizitation teilzunehmen.

Aber nicht nur im süddeutschen Raum wurde die Lizitation im 18. Jh. weiterentwickelt, sondern auch im norddeutschen Raum fand vor allem in Preußen eine Weiterentwicklung dieses Verfahrens statt. 
Hauptsächlich wurde die Entwicklung der Lizitation in Preußen durch Friedrich Wilhelm I. vorangetrieben. Dieser, bekannt als Begründer und Organisator der preußischen Sparsamkeit, der mit unerbittlicher Strenge gegen jede kleinste Verschwendung vorging, führte das Verfahren im Anschluss an eine große Verwaltungsreform von 1723 ein. So erließ er am 10. Februar 1724 ein Bau- Reglement. Darin befahl er, dass alle „Bau Directoren – auch dem befinden nach mit denen Handwerks-Leuten, insbesondere, Verdinge zu machen hätten„*20. Da es nicht leicht war, dieses System einzuführen und weiterzuentwickeln, wurde ein weiteres Reglement notwendig. Dieses wurde am 10. Dezember 1727 erlassen. In selbigem befiehlt der König, „weil es öfter bey denen vorfallenden Bauten und Reparaturen an Annehmern fehle“, dass im Falle der Not dem Domänen-Pächter selbst die Reparatur ihrer schadhaften Gebäude aus der Hand verdungen werde, aber nur, „wann sie bey angestellter Licitation die wenigst annehmenden“ seien. Dies ist, soweit ersichtlich, das erste Mal, dass in Deutschland bei der Vergebung öffentlicher Arbeiten die Zuschlagserteilung von der Mindestforderung abhängig gemacht wurde.

Zur regelmäßigen Anwendung infolge gesetzlicher Bestimmungen gelangte das Prinzip aber erst durch Friedrich den Großen, der in einem am 13. Mai 1751 erlassenen Bau- Reglement anordnete, dass alle „die auf folgenden Jahr nöthige Reparationes und Baue öffentlich dem wenigst fordernden anzudingen“ seien. Und ebenso sollten auch die Materialien um den „landesüblichen wohlfeilsten Preiß verdungen werden“. *21 Weiter geht aus dem Erlass hervor, dass das Verdingungsverfahren in Preußen bereits schon jetzt ein schriftliches war, denn es wurde angeordnet, dass die öffentliche Verdingung nur nach einem zuvor gefertigtem Plan erfolgen durfte. Nur im Anschluss an diesen Plan durften sodann auch die Materialien verdungen und die Gelder ausgezahlt werden.

Die Vorschriften, die in den Reglements enthalten waren, waren von sehr allgemeiner Natur, die mehr das Rechnungswesen betrafen, als die Organisation des neuen Verfahrens. Diesem Umstand wollte der König durch ein weiteres Reglement abhelfen. Das neue Reglement enthielt weit entwickelte Submissionsbedingungen. Unter anderen wurde darin vorgesehen, dass eine Kaution verlangt werden konnte, „wenn die Entrepreneurs die Hälfte des Verdings-Ouanti voraus bezahlt haben wollten“. Aber auch durch dieses Reglement konnten die Mängel der vorherigen Reglements nicht beseitigt werden, weshalb der Nachfolger von Friedrich Wilhelm I., Friedrich Wilhelm II., kurz nach seinem Regierungsantritt am 07. Januar 1787 ein „Rescriptum Clemens“ erließ, in dem er „Vorschläge zum besseren Betrieb der Baugeschäfte“ forderte. Die teils positiven, teils ablehnenden Antworten auf das Submissionsverfahren führten in Preußen zur Beibehaltung des Systems. Es wurde vom König jedoch dahingehend modifiziert, indem er befahl, dass kein Generalunternehmer mehr an einen Bau beteiligt werden sollte. Großen Bauten sollten vielmehr unter die Aufsicht eines tüchtigen Bau-Kondukteurs gestellt werden*22.

Neben Preußen wurde das Submissionsverfahren auch in Frankfurt am Main sehr früh eingeführt. Datierungen hierüber gehen bis in das Jahr 1726 auf die von Kaiser Karl VI. erlassene „Verbesserte Visitations-Ordnung der Aembter“ zurück. Darin befahl er, dass in Zukunft „keine  Handwerks-Leute – als Maurer, Zimmermann … und dergl. – unterhalten werden sollten“, sondern dass bei Bauvorhaben, wozu Handwerker notwendig waren, die Handwerker damit beauftragt werden sollten, „die gute Meister-mäßige Arbeit um den billigsten Preis und gegen accordirten Lohn verfertigen wollten“. Die Verträge über die „Veraccordierung“ sollten gemäß dieser Verordnung schriftlich geschlossen werden. Wie in Preußen war auch in Frankfurt a. M. die Überwachung der Bauvorhaben durch einen Beamten vorgesehen. Diese Verordnung war Anlass eines hundertjährigen Streites unter den Handwerkern Frankfurts, die sich immer wieder durch Gesuche gegen das Submissionsverfahren wandten. Trotz der Erfolglosigkeit dieser Gesuche schien das Submissionsverfahren aufgrund des Streites sein Ende gefunden zu haben. Dies wird unter anderem daran deutlich, als der Senat das Bauamt um ein Gutachten bat, in dem es zu beurteilen hatte, ob „die Versteigerung der städtischen Arbeiten an den Wenigstfordernden eine beträchtliche Ersparnis herbeiführen konnte“. Dies lehnte das Bauamt mit der Begründung ab, dass sich die Handwerksmeister wegen der gegenseitigen Konkurrenz unterbieten werden, was letztendlich dazu führt, dass aufgrund der niedrigen Entlohnung entweder schlechte Leistungen erbracht werden oder „in einen öfter drückenden Schaden verfielen“. Erst 1859 hatte das Bauamt seine Meinung soweit modifiziert, dass der Senat Normen der „Vergebung öffentlicher Arbeiten im Submissionswege“ erlassen konnte*23.

Aber auch in Kiel kam das Submissionsverfahren seit 1790 zur Anwendung. Der hauptsächliche Anwendungsbereich des Submissionsverfahrens erstreckte sich dabei auf den Landstraßenbau. Dabei verwiesen die zuständigen Behörden zur Begründung wegen der Kostenersparnis darauf, dass eine Ersparnis nur durch eine öffentliche Verdingung bewerkstelligt werden konnte. Das interessante an den Kieler Submissionsbedingungen ist, dass der Zuschlag acht Tage nach dem Verdingungstermin erfolgen musste. Diese Regelung erscheint deshalb so interessant, weil dadurch die Zeitverzögerung bei Zuschlagserteilung verringert wurde und so Bauvorhaben schneller verwirklicht werden konnten. Diese Beispiele verdeutlichen zusammenfassend, dass schon sehr früh verdingungsähnliche Auftragvergebungen von fürstlichen oder städtischen Verwaltungen durchgeführt wurden. Allerdings waren dies nur Einzelhandlungen, die das wirtschaftliche Leben nicht entscheidend prägten.

c) Verdingung im 19. Jahrhundert

Das Verdingungswesen konnte erst mit dem Auftreten eines massenhaften Bedarfs zu einem staats-, wirtschafts- und sozialpolitischen Problem werden. Dies geschah im 19. Jh.. So wurden beispielsweise in diesem Jahrhundert mit Wegfall der zollpolitischen Hemmnisse*24 und durch Aufhebung des Zunftzwangs*25, was zur Gewerbefreiheit führte, Voraussetzungen für eine Ausbreitung von Industrie und Handel geschaffen. Dieser Umstand und der enorme Anstieg der Bevölkerung stellten neu zu bewältigende Anforderungen an das staatliche Beschaffungswesen, die mit den herkömmlichen Mitteln und Formen nicht mehr zu bewältigen waren.

In diesem Jahrhundert kam es neben der wirtschaftlichen Vereinigung auch zur nationalen Vereinigung der deutschen Staaten im Deutschen Bund von 1815. Mit diesem wurden 35 souveräne Fürsten und 4 freie Städte unter dem Vorsitz Österreichs vereinigt. Den damit einhergehenden erhöhten Bedarf an Verwaltungsgebäuden und Schulen konnte der Staat weder durch Eigenregie befriedigen noch durch die freihändige Vergebung der Bauverwaltung. Vielmehr wurde der Staat durch die neue Größenordnung auf den freien Markt gedrängt. Dadurch wurden aber wiederum Regelungen notwendig, die sowohl die Interessen der Staatsbürokratie als auch die der Geschäftspartner berücksichtigten*26. Derartige Regelungen konnten aber nicht kurzfristig aufgestellt werden, sondern bedurften auch im 19. Jh. einer stetigen Entwicklung. Dabei wurden am Anfang der 19. Jh. in den verschiedenen Gebieten verschiedene Regelungen aufgestellt, die jedoch sehr unbefriedigend waren. Aus diesem Grund entschloss man sich, Verwaltungsordnungen mit einheitlichen Richtlinien und zwingenden Einzelvorschriften für den gesamten Staatsbereich zu erlassen.

Die erste systematische Regelung in dieser Art wurde in Bayern im Jahr 1833 erlassen. Sie stellt eine umfassende erschöpfende Regelung des Beschaffungswesens dar. Der in § 1 statuierte Leitsatz stellt klar, dass öffentliche Bauten in der Regel „an die Mindestnehmenden zu verakkordieren“ sind. Vorteile, die man sich von solchen Regelungen versprach, lagen neben den Ausschluss der Willkür bei der Vergebung von Aufträgen auch in der Gleichbehandlung von Staat und Unternehmer und in der möglichst genauen Planung der Bauvorhaben.

In der Verordnung von 1833 waren hinsichtlich der Verakkordierung zwei Formen vorgesehen: Zum einen konnte dies durch die öffentliche Versteigerung von der Lokalpolizeibehörde im Beisein eines Baubeamten mittels Aufruf mündlich zu Protokoll, also durch Lizitation erfolgen. Zum anderen konnte dies auch durch schriftliche Anerbietung zuverlässiger, von dem Baubeamten hierzu aufgeforderten Gewerbsleuten, also durch ein beschränktes Submissionsverfahren erfolgen*27. Innerhalb dieses beschränkten Submissionsverfahrens war vorgesehen, dass mindestens 4 Gewerbsleute schriftlich Angebote bis zu einem bestimmten Tag einreichen mussten. An dem Stichtag hatte eine Kommission, welche sich aus Baubeamten und Polizeibeamten zusammensetzte, die Anerbietungen zu eröffnen. Das darüber zu fertigende Protokoll musste der Kreisregierung vorgelegt werden, welche den Mindestfordernden mit dem Bauvorhaben beauftragen musste. Im Fall der Lizitation waren Ort, Tag und Behörde in geeigneten öffentlichen Blättern bekannt zu geben. Die am Versteigerungstag Anwesenden wurden hinsichtlich ihrer Qualifikation gründlich untersucht. Sodann erteilte der Baubeamte die geforderten Erklärungen über Pläne, Preise und Konstruktionen. Dies durfte alles nicht mehr als 3 Stunden dauern und wurde durch ein Protokoll festgehalten. Das Ergebnis blieb der Kreisregierung vorbehalten. Trotz des angestrebten Gleichgewichts zwischen dem Staat und dem Unternehmer gestaltete sich das Verhältnis nach Abschluss des Vertrages als ein einseitiges, staatlich geprägtes Verhältnis, da der Baubeamte beispielsweise entschied, ob Mehrleistungen entlohnt wurden oder nicht. Auch stand der Behörde ein unbedingtes Rücktrittsrecht zu. Konnte man sich nicht einigen, so blieb dem Unternehmer der Weg zu einem Schiedsgericht bestehend aus Sachverständigen, wobei der „Unparteiische“ von der Lokalpolizeibehörde ernannte wurde.

Die Verordnung von 1833 wurde 1864 geändert. Allerdings brachte diese neue Verordnung gegenüber der von 1833 keine umstürzenden Neuerungen, sondern ist nur die Fortbildung der Verordnung von 1833. In den 50er Jahren des 19. Jh. fand eine weitere grundlegende Neuerung statt. Die Lizitation wurde abgelöst durch das allgemeine Submissionsverfahren. Die Nachteile, die letztendlich zum Untergang der Lizitation führten, lagen – so Kirsch – „in der persönlichen Leidenschaft der Bieter, die Aufregung des Augenblicks, die Kürze der Zeit die reifliche Überlegungen beschränke und die durch die unüberlegten Unterbietungen bedingte Verdienstschmälerung, die dazu dränge, in Qualität und in Quantität bloß das Allernotwendigste zu leisten„*28.

1834 war auch in Preußen eine Oberkammerinstruktion*29 erlassen worden, die ebenso wie die bayerische Verordnung von 1833 umfassende und einheitliche Regelungen enthielt. Bedeutender für Preußen und die weitere Entwicklung der Submission war jedoch der Erlass „Allgemeiner Bedingungen, betreffend der Vergebung von Leistungen und Lieferungen“ des preußischen Arbeitsministeriums vom 17. Juli 1885. Dieses Regelwerk enthält neben Bestimmungen über die Vergabe in einem zweiten Teil auch allgemeine Vertragsbedingungen für Hochbauten. In dieser Verordnung wird eine Abkehr vom rücksichtlosen „Fiskalismus“ erkennbar. Besonderes hervorzuheben sind an diesem Regelungswerk die Regelungen des § 7. Dort wurde vorgesehen, dass zwar nach dem annehmbarsten und somit billigsten Gebot gesucht wurde, jedoch schloss man solche Angebote, die im offenbaren Missverhältnis zur Leistung standen, ausdrücklich aus, es sei denn, der Bieter konnte nachweisen, dass er trotzdem in der Lage war, kostendeckend zu arbeiten. Den Forderungen des Mittelstandes kam vor allem die Regelung entgegen, nach der die Arbeiten nach Teillosen und Gewerbegattungen zu vergeben waren, wobei vorzugsweise die örtlichen Handwerker berücksichtigt werden sollten*30. Änderungen erfuhr diese Verordnung in den Jahren 1905 bzw. 1912.

d) Verdingung im 20. Jahrhundert

Da jedoch all diese Bestrebungen in den einzelnen Staaten sehr unterschiedlich ausfielen, keineswegs alle Probleme beseitigten und oft nur den Charakter von Empfehlungen hatten, konzentrierten sich die Reformbestrebungen weiterhin auf eine umfassende gesetzliche Regelung des Verdingungswesens und des Bauvertragsrechts. Die Initiative hierfür ging von der Wirtschaft aus. Der „Hansa-Bund für Gewerbe, Handel und Industrie“, welcher 1909 gegründet worden war, stellte 1912 einen Gesetzesentwurf für eine reichseinheitliche Regelung des Verdingungswesen zur Diskussion. Anschließend brachte eine Gruppe von Abgeordneten den erst sehr allgemein gehaltenen Antrag im Reichstag ein, „die verbündeten Regierungen um Vorlegung eines Gesetzesentwurfes zu ersuchen, wonach das Submissionswesen im Deutschen Reich geregelt wird“. Dieser wurde 1913 einer Kommission des preußischen Abgeordnetenhauses vorgelegt. Sie entschied mit 16 zu 12 Stimmen, das Verdingungswesen rechteinheitlich zu regeln. Die Kommission legte daraufhin einen Gesetzentwurf mit 60 Bestimmungen vor, der sowohl das eigentliche Verdingungsverfahren regelte als auch das Vertragsverhältnis zwischen der Behörde und dem Unternehmer. Allerdings kam es aufgrund des Kriegsbeginns im Jahre 1914 nicht zur weiteren Auseinandersetzung mit diesem Entwurf.

Erst nach Kriegsende kam das Thema hinsichtlich der einheitlichen Regelungen des Verdingungswesens erneut auf, da vor allem der Mittelstand auf derartige Regelungen bestand. 1921 wurde diesen Wünschen entsprechend seitens der Deutsch-Nationalen Partei ein Antrag beim Reichstag eingebracht, wonach die Reichregierung zur Einbringung eines Reichsverdingungsgesetzes zu veranlassen sei. Der Antrag scheiterte. Die Abgeordneten kamen zu der Überzeugung, dass die Vergabe von Bauaufträgen durch die öffentliche Hand nicht Teil der staatlich-hoheitlichen Tätigkeit sei, sondern Teil eines zivilrechtlichen Auftretens der öffentlichen Hand, weil der Staat in diesem Bereich wie ein Privater auftritt*31. Damit war der Weg, das Vergaberecht als ein reines Innenrecht anzusehen, geebnet. Die Reichsregierung wurde mit der Bildung eines Ausschusses beauftragt, der für die Vergabe von Leistungen und Lieferungen einheitliche Regelungen schaffen sollte. Dieser Ausschuss wurde 1921 in Form des Reichsverdingungsausschusses durch das Schatzministerium gebildet. Dem Ausschuss gehörten sachverständige Vertreter der beteiligten Ressorts und Vertreter der zuständigen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen an. Bei der Sitzung dieses Ausschusses wurde 1922 von Winterstein ein „Vorschlag für die Neugestaltung der Reichsbedingungen für Bauleistungen“ vorgelegt. Aus diesem Vorschlag ging 1924 der Entwurf einer „Reichsverdingungsordnung für Bauleistungen“ hervor. Dieser Entwurf beinhaltete 193 Bestimmungen. Nach Überweisung dieses Entwurfes an eine Unterkommission im Jahre 1924 wurde von dieser ein zweiteiliger Entwurf verfasst: „Allgemeine Vergebungs- und Vertragsbestimmungen für die Ausführungen von Bauleistungen“ (Teil A mit 29 und Teil B mit 19 Bestimmungen). Nachdem dieser Entwurf von dem Arbeitsausschuss als weitere Arbeitsgrundlage gebilligt worden war, wurde er einer weiteren Revision unterzogen und 1926 von der Vollversammlung gebilligt, womit das Jahr 1926 als das Entstehungsjahr der VOB gilt, welche damals schon aus den Teilen A, B und C bestand.

Bezüglich der VOB/A ist festzustellen, dass zu deren wichtigsten Bestimmung der § 26 zählte. Dieser regelte das „für den Zuschlag zu wählende Angebot“. Der Wortlaut lässt sich teils auf die Verordnung von 1885 zurückverfolgen und weist deutliche Gemeinsamkeiten mit diesem Entwurf auf. Wie schon ausgeführt wurde auch dort geregelt, dass der Zuschlag nicht an die niedrigste Geldforderung vergeben werden musste und Angebote, die in einem deutlichen Missverhältnis zu der geforderten Leistung stehen, von der Berücksichtigung auszuschließen waren. Auch enthalten beide Regelungswerke die Vorschrift, dass Bieter zuverlässig und leistungsfähig sein müssen und dass das in jeder Beziehung annehmbare Angebot den Zuschlag erhalten soll. Auch die Bestimmungen der VOB von 1926 bezüglich der Vertragsstrafe und der Kaution lassen sich in der Preußischen Verordnung von 1885 / 1905 wiederfinden*32.

Als weiteres bedeutsames Jahr in der Entwicklung des Vergabewesens ist letztendlich das Jahr 1947 hervorzuheben. In diesem Jahr wurden die Arbeiten des Reichsverdingungsausschusses durch den Deutschen Verdingungsausschuss für Bauleistungen übernommen. Diesem Ausschuss (heute Vergabe- und Vertragsausschuss) oblag die Aufgabe, Grundsätze für die sachgerechte Vergabe und Abwicklung von Bauaufträgen zu erarbeiten und weiterzuentwickeln. Er bestand aus Mitgliedern der Ressorts des Bundes und der Länder, sonstigen Spitzenbehörden, der kommunalen Spitzenverbände und der Spitzenorganisation der Wirtschaft und Technik. 
Soweit zu den Wurzeln unseres Verdingungsrechts, dessen jüngere Entwicklung seit 1947 geläufiger sein dürfte und in allen größeren Kommentaren nachzulesen ist.

III. Abschlussbemerkung

Für die Zukunft bleibt abzuwarten, wie sich das Vergaberecht weiterentwickeln wird. Fest steht, dass die Entwicklung unseres nationalen Vergaberechts eher eine untergeordnete Rolle einnehmen wird. Viel bedeutsamer und interessanter wird die Entwicklung des Vergaberechts auf europäischer Ebene sein. Auf diese Ebene wird sich der Schwerpunkt der Weiterentwicklung des Vergaberechts hin verlagern.